20-02-2020
Auteur(s): R. van Haperen
Samenvatting
Belanghebbende heeft 170 zendmasten van een telecommunicatienetwerk verkregen. Belanghebbende is niet gerechtigd tot aan de zendmast
gekoppelde voorwerpen voor telecommunicatie, zoals kabels, leidingen, antennes en schotels. Hof Arnhem-Leeuwarden 12 februari 2019, nr.
18/00303, NTFR 2019/1229 heeft geoordeeld dat ter zake van de verkrijging van de zendmasten overdrachtsbelasting is verschuldigd.
Volgens het hof is de netwerkvrijstelling van art. 15, lid 1, onderdeel y, Wet BRV niet van toepassing. De Hoge Raad onderschrijft dat
oordeel. Volgens de Hoge Raad bevat de parlementaire geschiedenis voldoende aanwijzingen dat de netwerkvrijstelling van toepassing kan
zijn op zendmasten. Maar daaruit valt niet af te leiden dat de netwerkvrijstelling van toepassing is op onderhavige zendmasten, waarbij niet
de onderdelen zijn verkregen die bestemd zijn voor transmissie van telecommunicatie, zoals kabels, leidingen, antennes of schotels.
(Volgt ongegrondverklaring.)
Feiten
2.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
2.1.1. Belanghebbende heeft op 29 september 2010 de juridische eigendom van 170 zendmasten verkregen van A bv. Deze zendmasten zijn
vrijstaande antenne-opstelpunten, bestaande uit betonnen funderingen met daarop stalen mastconstructies (hierna: de zendmasten). De
zendmasten worden onder meer ten behoeve van het telecommunicatienetwerk van A bv gebruikt. Belanghebbende is niet gerechtigd tot
aan de zendmasten gekoppelde voorwerpen voor telecommunicatie, zoals kabels, leidingen, antennes en schotels.
2.1.2. Belanghebbende heeft ter zake van de verkrijging van de eigendom van de zendmasten geen overdrachtsbelasting op aangifte
voldaan.
2.1.3. De Inspecteur heeft ter zake van de verkrijging van de eigendom van de zendmasten aan belanghebbende een naheffingsaanslag in de
overdrachtsbelasting opgelegd.
Geschil
2.2.1. Voor het Hof was in geschil of de verkrijging van de zendmasten is vrijgesteld van overdrachtsbelasting op grond van artikel 15, lid 1,
aanhef en letter y, van de Wet op belastingen van rechtsverkeer (hierna: WBR), ook wel aangeduid als de netwerkvrijstelling.
2.2.2. Het Hof heeft bij de beoordeling van het beroep op die bepaling tot uitgangspunt genomen dat de verkrijging van de zendmasten een
verkrijging van onroerende zaken als bedoeld in artikel 2, lid 1, WBR is. Uit de tekst en de parlementaire geschiedenis van de
netwerkvrijstelling heeft het Hof afgeleid dat belanghebbende zich op die vrijstelling niet kan beroepen, omdat belanghebbende naar het
oordeel van het Hof niet een net heeft verkregen als bedoeld in artikel 15, lid 1, aanhef en letter y, WBR.
Rechtsoverwegingen
2.3. Het middel is gericht tegen het hiervoor in 2.2.2 vermelde oordeel van het Hof. Het betoogt vanuit diverse invalshoeken dat
belanghebbende met de verkrijging van de zendmasten wel een net als bedoeld in artikel 15, lid 1, aanhef en letter y, WBR heeft verkregen.
2.4.1. Artikel 15, lid 1, aanhef en letter y, WBR bepaalt dat van overdrachtsbelasting is vrijgesteld de verkrijging van een net gelegen in, op
of boven de grond, bestaande uit een of meer kabels of leidingen, bestemd voor transport van vaste, vloeibare of gasvormige stoffen, van
energie, of van informatie.
2.4.2. De netwerkvrijstelling is in de wet opgenomen nadat het kabelnet van een centrale-antenne-inrichting, met de daarbij behorende
onderdelen, in 2003 door de Hoge Raad als onroerend (artikel 3:3, lid 1, BW) was aangemerkt (HR 6 juni 2003, ECLI:NL:HR:2003:AD3578 (red.
NTFR 2003/1015), en HR 6 juni 2003, ECLI:NL:HR:2003:AD3591 (red. NTFR 2013/1016)). Uit dat oordeel van de Hoge Raad heeft de wetgever
afgeleid dat ook andere, in hoofdzaak ondergronds aangelegde, netten dan kabelnetten op grond van artikel 3:3 BW als onroerende zaken
moeten worden beschouwd. In verband hiermee en met de omstandigheid dat heffing van overdrachtsbelasting over de verkrijging van
netten niet was beoogd, is de netwerkvrijstelling in de WBR opgenomen (Kamerstukken II 2005/06, 30 306, nr. 3, blz. 10-11).
2.4.3. Naast artikel 15, lid 1, aanhef en letter y, WBR bevat deze wet geen verdere omschrijving van het begrip ‘net’. Uit de toelichting bij de
totstandkoming van artikel 15, lid 1, aanhef en letter y, WBR blijkt dat bij het begrip ‘net’ in deze bepaling onder meer is gedacht aan
elektronische communicatienetwerken. Daarbij is opgemerkt dat “per net verschilt wat er nu daadwerkelijk tot het netwerk behoort, met
andere woorden, hoe het net is begrensd”, dat de specifieke begrenzing soms is opgenomen in een specifieke wet en dat in gevallen waarin
de begrenzing niet wettelijk is geregeld, de grenzen in de praktijk worden bepaald (Kamerstukken II 2005/06, 30 306, nr. 3, blz. 61).
2.4.4. Artikel 1.1, aanhef en letter e, van de Telecommunicatiewet (tekst van 1 januari 2009 tot 8 februari 2012; hierna: TW) bepaalt dat onder
‘elektronisch communicatienetwerk’ wordt verstaan: transmissiesystemen, waaronder mede begrepen de schakel- of routeringsapparatuur
en andere middelen, die het mogelijk maken signalen over te brengen via kabels, radiogolven, optische of andere elektromagnetische
middelen, waaronder satellietnetwerken, vaste en mobiele terrestrische netwerken, elektriciteitsnetten, voor zover deze voor overdracht van
signalen worden gebruikt en netwerken voor radio- en televisieomroep en kabeltelevisienetwerken, ongeacht de aard van de overgebrachte
informatie. Volgens artikel 1.1, aanhef en letter j, TW wordt onder ‘bijbehorende faciliteiten’ verstaan: bij een elektronisch
communicatienetwerk of een elektronische communicatiedienst behorende faciliteiten die het aanbieden van diensten via dat netwerk of die
dienst mogelijk maken of ondersteunen, alsmede systemen voor voorwaardelijke toegang en elektronische programmagidsen. In de
parlementaire geschiedenis van laatstgenoemde bepaling zijn voorbeelden van bijbehorende faciliteiten genoemd die zijn ontleend aan
artikel 2, letter e, van de Kaderrichtlijn (Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake een
gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische-communicatienetwerken en -diensten), waaronder, voor zover hier van belang,
gebouwen of toegang tot gebouwen, bekabeling van gebouwen, antennes, masten en andere ondersteunende constructies (Kamerstukken
II 2010/11, 32 549, nr. 3, blz. 44-45).
2.4.5. De tekst en hiervoor aangehaalde parlementaire geschiedenis van de netwerkvrijstelling bezien in samenhang met de aangehaalde
begripsomschrijvingen in artikel 1.1 TW bieden voldoende aanknopingspunten om aan te nemen dat de hiervoor in 2.1.1 omschreven
zendmasten als bijbehorende faciliteiten behoren tot de onroerende zaken waarop de netwerkvrijstelling betrekking kan hebben.
2.4.6. Daaruit valt echter niet zonder meer af te leiden of de verkrijging van die zendmasten ook onder de netwerkvrijstelling valt in een geval
als hier aan de orde, waarin die verkrijging niet gepaard is gegaan met de verkrijging van voor transmissie van telecommunicatie bestemde
onderdelen van een net. Naar het oordeel van de Hoge Raad kan niet worden aangenomen dat ook die verkrijging eronder valt. De tekst en
de hiervoor aangehaalde parlementaire geschiedenis bevatten onvoldoende aanwijzingen dat de netwerkvrijstelling van toepassing is op de
verkrijging van een onroerende zaak op de enkele grond dat die onroerende zaak kan fungeren als een bijbehorende faciliteit als bedoeld in
artikel 1.1 TW, zonder dat die verkrijging gepaard gaat met de verkrijging van de voor transmissie van telecommunicatie bestemde essentiële
onderdelen van een net zoals kabels, leidingen, antennes of schotels.
2.5. Op het voorgaande stuiten alle klachten van het middel af.
(Volgt ongegrondverklaring.)
Commentaar
In onderhavige casus gaat de Hoge Raad mee in de eerdere overweging van Hof Arnhem-Leeuwarden en de conclusie van A-G Wattel
(NTFR 2019/2314, met commentaar van ondergetekende).
In art. 15, lid 1, onderdeel y wordt vrijgesteld de verkrijging van ‘een net gelegen in, op of boven de grond, bestaande uit een of meer kabels
of leidingen, bestemd voor transport van vaste, vloeibare of gasvormige stoffen, van energie, of van informatie’. De aanleiding tot de
vrijstelling is gelegen in de zogenoemde CAI-arresten. In essentie draait het om de vraag of onderdelen, dan wel bijbehorende faciliteiten,
van een net op zichzelf bezien ook onder de vrijstelling van art 15, lid 1, onderdeel y kunnen vallen. De Hoge Raad beantwoordt deze vraag
met een duidelijk nee.
De Hoge Raad oordeelt dat zendmasten op basis van de Telecommunicatiewet en de parlementaire behandeling van de vrijstelling als
bijbehorende faciliteit zeker onder de netwerkvrijstelling zouden kunnen vallen. Echter, dat maakt nog niet dat de verkrijging van de
bijbehorende faciliteiten op zichzelf beschouwd ook onder de netwerkvrijstelling valt.
Hoewel deze uitspraak zeer duidelijk is, blijft er bij mij toch een wat onbevredigend gevoel achter. Wanneer de verschillende onderdelen van
een net op zichzelf bezien niet onder de vrijstelling vallen, maar het net als geheel wel, dan kan er een ongelijkheid optreden. De advocaatgeneraal
is in zijn conclusie ingegaan op de individuele exploitatie van bestanddelen. De advocaat-generaal legt hierbij het accent op de
transactie en dat het de belanghebbende slechts te doen is om de exploitatie van vastgoed. Ik vraag mij af of dat uit zou moeten maken.
Immers, het geheel leidt tot de verkrijging en exploitatie van een net. Dat een net om uiteenlopende redenen gescheiden wordt verkregen en
samengesteld zou naar mijn mening niet tot een andere uitkomst moeten leiden dan wanneer het als één geheel wordt verkregen. Maar, bij
een dergelijke gedachte is de functie van de ondersteunende faciliteit wél relevant. De advocaat-generaal maakte in zijn conclusie namelijk
de vergelijking tussen zendmasten en kerken. Op kerken kan ook zendapparatuur bevestigd worden; toch is de verkrijging van kerken niet
vrijgesteld op grond van art. 15, lid 1, onderdeel y, zo stelt hij. Deze vergelijking ging mijns inziens mank omdat de functie van kerken
(evenals de functie van andere gebouwen) niet primair die van bijbehorende faciliteit voor een netwerk is. Zendmasten daarentegen hebben
wél als primaire taak het ondersteunen van het netwerk. En juist voor die zaken vind ik het onwenselijk dat de individuele verkrijging wél
belast wordt, terwijl de verkrijging als onderdeel van een net is vrijgesteld.