Tussenschuiven stichting ter voorkoming aansprakelijkheid executeur voor de erfbelasting?



Tussenschuiven stichting ter voorkoming aansprakelijkheid executeur voor de erfbelasting?

De auteur gaat in op de vraag of een stichting kan worden 'tussengeschoven' ter voorkoming van de aansprakelijkheid van de executeur voor de erfbelasting.

Per 1 januari 2012 is de Successiewet zodanig gewijzigd dat ook de executeur (naast de erfgenamen) verplicht is tot het indienen van de aangifte erfbelasting. Voordien gold deze verplichting slechts ingeval alle erfgenamen in het buitenland woonden. De executeur die de aangifte erfbelasting indient, is ingevolge art. 47 IW 1990 aansprakelijk voor de te weinig betaalde erfbelasting. De executeur kan deze aansprakelijkheid slechts voorkomen, indien hij aannemelijk kan maken dat hem geen verwijt treft dat de aanslag tot een te laag bedrag is vastgesteld. De executeur kan overigens slechts worden aangesproken als de erfgenamen 'niet thuis geven'. Uitgangspunt blijft dat in eerste instantie de erfgenamen verantwoordelijk zijn voor de verschuldigde erfbelasting.
Achtergrond van de aansprakelijkheid van de executeur is het voorkomen van de zogenoemde Edelweissroute. De Edelweissroute was erop gericht ongeregistreerde buitenlandse bezittingen of bezittingen die vallen onder het bankgeheim, buiten de erfbelasting te laten. Om dit te kunnen realiseren benoemde de erflater een in het buitenland woonachtige executeur. Deze executeur diende na het overlijden van de erflater een onjuiste (c.q. onvolledige) aangifte erfbelasting in. Het buitenlands vermogen werd hierbij niet aangegeven. Twaalf jaar na het overlijden van de erflater lichtte de executeur de erfgenamen in over het niet aangegeven vermogen. Volgens de regeling zoals deze tot 1 januari 2012 luidde, was de navorderingstermijn van art. 16 lid 4 AWR bij buitenlands vermogen na 12 jaar verlopen. De erfgenamen konden derhalve op dat moment de beschikking krijgen over het vermogen, zonder dat daarover alsnog erfbelasting diende te worden betaald. Zowel de executeur als de erfgenamen konden na 12 jaar niet meer worden beboet of strafrechtelijk worden vervolgd voor het onjuist en onvolledig doen van de aangifte.
Vanaf 2012 is dit niet meer mogelijk. In het kader van de bestrijding van de Edelweissroute is de navorderingstermijn sinds 2012 onbeperkt geworden indien een onjuiste of onvolledige aangifte erfbelasting is gedaan (art. 66 lid 3 SW).
In de praktijk zal de executeur vanaf 2012 rekening moeten houden met de mogelijke aansprakelijkheid voor de betaling van de erfbelasting. De executeur kan zich weliswaar disculperen, maar in de praktijk is het bijvoorbeeld lastig voor de executeur om aannemelijk te maken dat hij niet op de hoogte was van het buitenlandse vermogen. Het laten ondertekenen van een vrijwaringsverklaring door de erfgenamen zal de executeur doorgaans niet helpen.
Volgens de auteur is het wel mogelijk om de aansprakelijkheid van de executeur te voorkomen door het 'tussenschuiven' van een stichting. Indien de executeur een rechtspersoon is, dan rust de wettelijke verplichting en aansprakelijkheid in beginsel op die rechtspersoon en niet op zijn bestuurders. Uit de wetsgeschiedenis kan namelijk worden afgeleid dat in beginsel slechts de formele uitvoerder van het testament aansprakelijk is voor de erfbelasting. De Invorderingswet kent geen bestuurdersaansprakelijkheid voor de erfbelasting. De auteur wijst er verder op dat de wetgever expliciet is gewezen op de mogelijkheid van het tussenschuiven van een stichting, maar daar geen consequenties aan heeft verbonden. Volgens de Eerste Kamer kan bijvoorbeeld een notaris aan aansprakelijkheid voor de erfbelasting ontkomen door een stichting op te richten die is aangesteld als executeur. (Kamerstukken I 2011-2012, 33.003, nr. D, p. 31). Het is mogelijk reeds bij testament een stichting op te richten (art. 2:286 lid 2 BW) die als executeur gaat fungeren.
De auteur wijst erop dat de bestuurder van een stichting die als executeur fungeert, alleen aansprakelijk kan worden gesteld indien sprake is van een onrechtmatige daad. Ten aanzien van de niet betaalde erfbelasting zal deze aansprakelijkheidsgrond van toepassing kunnen zijn als de bestuurder in ernstige mate is tekortgeschoten in zijn onderzoek naar verzwegen vermogen. Dit criterium gaat volgens de auteur minder verder dan dat de executeur aannemelijk moet maken dat hem geen verwijt treft (vgl. art. 47 Invorderingwet 1990). Ingeval een buitenlandse rechtspersoon als executeur is benoemd, kan de Nederlandse bestuurder verder mogelijk aansprakelijk worden gesteld op grond van art. 33 lid 1 letter b Invorderingswet 1990.
Alles overziende is de auteur van oordeel dat het voordelig kan zijn een stichting als executeur te laten optreden. Het maakt hierbij niet uit of een stichting in veel of weinig nalatenschappen optreedt als executeur. Het is volgens de auteur mogelijk een stichting tot executeur te benoemen waarbij de instrumenterende notaris als bestuurder optreedt. Dit levert dan geen strijd op met art. 4:61 BW (Hof Amsterdam 20 oktober 1949, NJ 1950/196). Voor de benoeming van de notaris als executeur geeft art. 20 Wna de notaris uitdrukkelijk de mogelijkheid een testament te passeren waarin hij zelf tot executeur wordt benoemd. Aangenomen mag worden dat dit ook geldt als de notaris middellijk, via een stichting, executeur zal zijn.

Ter Braak Willems is een notariskantoor dat met u meedenkt. Wij adviseren u over uw juridische vraagstukken.