Geldt de bedrijfsopvolgingsfaciliteit in de successiewet altijd bij vastgoed-bv's?



Geldt de bedrijfsopvolgingsfaciliteit in de Successiewet altijd bij vastgoed-BV's?



Kooiman bespreekt de reikwijdte van de bedrijfsopvolgingsfaciliteit (BOF) in de Successiewet bij de vererving of schenking van aandelen in een vastgoed- BV. De BOF is in principe alleen van toepassing indien een materiële onderneming wordt gedreven door de BV. Een onderneming waarvan de activiteiten alleen bestaan uit beleggen, valt dus niet onder de regeling (artikel 35c SW). Bij de enkele verhuur van onroerende zaken zal normaliter geen sprake zijn van het drijven van een materiële onderneming. Bij projectontwikkeling kan onder omstandigheden wél sprake zijn van het drijven van een onderneming. Vereist is wel dat de onroerende zaken op commerciële wijze worden geëxploiteerd. Er moet sprake zijn van een winstoogmerk en een redelijke verwachting dat daadwerkelijk winst zal worden behaald. Uit de jurisprudentie volgt dat de aard en de omvang van de verrichte werkzaamheden hierbij van belang is. Wil er sprake zijn van het drijven van een materiële onderneming, dan dient de verrichte arbeid meer in te houden dan de arbeid die normaal gepaard gaat met het beheer van vastgoed. De omvang van en het rendement op de portefeuille is dus niet van doorslaggevend belang. Het komt aan op de feitelijk verrichte werkzaamheden. Volgens de staatssecretaris van Financiën moet er wel een duidelijk causaal verband bestaan tussen de 'meerarbeid' en het behaalde resultaat. De meerarbeid moet zijn verricht met het oog op het behalen van een hoger rendement dan met normaal vermogensbeheer het geval is. De fiscale kwalificatie van de activiteiten zal in de praktijk sterk afhangen van de feiten en omstandigheden van het geval.
Kooiman is van mening dat de toepassing van de BOF op de vererving of schenking van een vastgoedportefeuille slechts in uitzonderingsgevallen van toepassing zal zijn. Het feit dat in twee gevallen gerechtshoven de BOF hebben toegepast op geëxploiteerd vastgoed, wil volgens hem nog niet zeggen dat sprake is van een kentering in de rechtspraak. Een ruimere toepassing van de BOF op vastgoedactiviteiten zou volgens Kooiman op gespannen voet staan met de ratio van de faciliteit.

Voor de beoordeling of daadwerkelijk een onderneming voor de BOF wordt gedreven is het ondernemingsbegrip in de inkomstenbelasting bepalend. Dit geldt ook indien de activiteiten in een BV/NV worden uitgeoefend. De ratio voor de aansluiting bij het ondernemingsbegrip voor de inkomstenbelasting is dat een BV/NV voor de vennootschapsbelasting wordt geacht met behulp van hun gehele vermogen hun onderneming te drijven (art. 2 lid 5 Wet Vpb.). Voor de heffing van vennootschapsbelasting over het behaalde resultaat maakt het dus geen verschil of de activiteiten als beleggen of ondernemen kwalificeren.

Kooiman heeft kritiek op de gelijkstelling van BV's/NV's met een eenmanszaak. In de wetsgeschiedenis van de BOF is aangegeven dat voor een BV hetzelfde ondernemingsbegrip geldt als voor een IB-onderneming (Kamerstukken II 2008/09, 31 930, nr. 9, p. 96). Anders zou sprake zijn van een verschil van behandeling van de rechtsvorm, terwijl juist rechtsvormneutraliteit wordt beoogd. Kooiman wijst er echter op dat er sowieso geen sprake is van rechtsvormneutraliteit. De vennootschapsbelasting maakt immers geen onderscheid tussen ondernemen en beleggen en het vpb-tarief is veel lager dan het IB-tarief in box 1 voor IB-ondernemers. Bij vererving van a.b.-aandelen kan de aanvullende box 2-heffing bovendien worden doorgeschoven indien de BV een onderneming drijft (vgl. art. 4.17 e.v. Wet IB 2001). Een ruimere toepassing van de BOF op vastgoedactiviteiten in BV's kan volgens Kooiman daarom op gespannen voet komen te staan met de ratio van de faciliteit.

Ter Braak Willems is een notariskantoor dat met u meedenkt. Wij adviseren u over uw juridische vraagstukken.