Uitstel ab-claim zonder gemeenschap van goederen.

Met ingang van 1 januari 2010 is de doorschuiffaciliteit in de inkomstenbelasting bij overgang van ab-aandelen als gevolg van overlijden nog slechts van toepassing indien en voor zover er sprake is van een materiële onderneming. Wanneer sprake is van beleggingsvermogen zal de ab-claim over dit beleggingsvermogen direct afgerekend moeten worden. In deze bijdrage wordt een alternatief besproken op het aangaan van een wettelijke gemeenschap van goederen, waarbij afrekening over de ab-claim toch uitgesteld wordt tot overlijden van de langstlevende van de echtgenoten.


De oplossing die de auteurs voor ogen hebben bestaat uit drie stappen:
1. De eerste stap behelst de creatie van een koopoptie op de ab-aandelen. Hierbij is van belang dat de uitoefenprijs van het optierecht wordt vastgesteld op de verkrijgingsprijs die voor de ab-aandelen geldt.

2. De tweede stap houdt in dat de gecreëerde optierechten worden gecertificeerd. Belangrijk is dat de zeggenschap over de optierechten na certificering bij de stichting komt te liggen. Een zorgvuldige invulling van het bestuur van de stichting en de bestuursbevoegdheden kunnen voorkomen dat de optierechten op een ongewenst tijdstip worden uitgeoefend.

3. De laatste stap houdt in dat een beperkte gemeenschap van goederen wordt gecreëerd waarbij in ieder geval de optierechten worden ingebracht.

Als gevolg van zijn of haar aandeel in de beperkte huwelijksgoederengemeenschap bezit de andere echtgenoot optierechten om (een deel van) de ab-aandelen tegen verkrijgingsprijs over te nemen. Na overlijden van de oorspronkelijke ab-houder oefent de langstlevende zijn optierechten uit.

In het artikel zijn de volgende overwegingen meegenomen:
1. Het is noodzakelijk dat de langstlevende echtgenoot zelfstandig een ab heeft op het moment van overlijden van de eerststervende echtgenoot (erflater). Slechts de waarde van het ab dat aan de langstlevende echtgenoot toebehoort, kan buiten de afrekening van de ab-claim blijven.

2. Wanneer de echtgenoten de ab-claim (deels) wensen uit te stellen tot het overlijden van de langstlevende, mag geen sprake zijn van een vervreemding van (een deel van) het oorspronkelijke ab voorafgaand aan het overlijden van de erflater. Hierbij wordt ingegaan op het creëren, verlenen en uitoefenen van de koopoptie.

3. Om een afrekening van de ab-claim bij de erflater te voorkomen, zal de uitoefenprijs voor de koopoptie van de echtgenoot gelijk moeten zijn aan de verkrijgingsprijs van de ab-aandelen waarop de koopoptie betrekking heeft.

4. Om er voor te zorgen dat de ab-claim bij overlijden van de ab-houder kan worden doorgeschoven naar de langstlevende echtgenoot, is het noodzakelijk dat de uitoefenprijs van de koopoptie overeenstemt met de verkrijgingsprijs van de aandelen.

5. Er is geen sprake van een fictiebepaling.

Om de koopoptie goed vorm te kunnen geven, is het belangrijk om een goed beeld te hebben van de aard van een koopoptie. Daarnaast achten de auteurs het wenselijk om de zeggenschap ten aanzien van de koopoptie op een specifieke wijze vorm te geven. De auteurs gaan nader in op de aard van de koopoptie en de sturing en de zeggenschap.

Wanneer de optierechten worden ingebracht in een beperkte gemeenschap, is sprake van een verkrijging krachtens huwelijksvermogensrecht. Als gevolg hiervan wordt bij de oorspronkelijke ab-houder geen vervreemdingsvoordeel in aanmerking genomen. De ab-claim die na creatie op de koopoptie rust, wordt als het ware (deels) doorgeschoven naar de andere echtgenoot. Vanuit fiscaal oogpunt dient onderscheid te worden gemaakt tussen de creatie van een beperkte gemeenschap bij het aangaan van het huwelijk en de overgang naar een beperkte gemeenschap tijdens huwelijk.

Belangrijk is dat het recht om de koopoptie uit te oefenen niet overgaat naar de erfgenamen. Dit houdt in dat de optierechten niet kunnen worden uitgeoefend door de gezamenlijke erfgenamen van de eerststervende echtgenoot.

Ten aanzien van de alternatieve route voor plaatsing van een ab bij de langstlevende echtgenoot kan men zich afvragen of sprake is van een handeling dan wel een samenstel van handelingen dat kan worden bestreden op grond van fraus legis dan wel misbruik van recht in algemene fiscale zin. De auteurs zijn van mening dat dit niet het geval is en lichten dit nader toe.

Ter Braak Willems is een notariskantoor dat met u meedenkt. Wij adviseren u over uw juridische vraagstukken.